ثانیاًً- از یکی از تعهدات قراردادی تخلف شده باشد.صرف وجودقرارداد برای پیدایش تقصیرقراردادی کافی نیست بلکه باید طرف قراداد از یکی از تعهدات ناشی از آن تخاف کرده باشد .

ثالثاً- بین خواهان و خوانده در دعوی مسئولیت رابطه قراردادی برقرار باشد(سوار، ۱۳۸۹، ۲۷۴ به بعد)

تقصیری که با تحقق این سه شرط محقق می‌شود تقصیر قراردادی و و دیگر تقصیرها، تقصیر خارج از قرارداد است.

حال باید دید آیا مبنا و مفهوم این دو تقصیر یکی است؟ شکی نیست که تخلف از تعهد ناشی از قرارداد یا التزام ناشی از قانون ( تکلیف قانونی) هر دوتقصیر است وموجب مسئولیت می‌گرددوتخلف از الزام قانونی یا تعهد قراردادی از حیث نظری با هم در یک گروه قرار می‌گیرند. ولی در عمل تقصیر قراردادی را چه در دانشکده‌های حقوق و چه در محاکمدادگستری در بخش قراردادهخا و تقصیر خارج از قرارداد را در بخش الزامات خارج از قرارداد بررسی و مطالعه می‌کنند. این تفکیک را قانون‌گذار پذیرفته است و مقررات دوگروه را جداگانه تنظیم ‌کرده‌است. به علاوه وجود رابطه قراردادی بیم خواهان و خوانده توجیه مناسبی برای جدا سازی دو تقصیر است (قاسم زاده ۱۳۸۸، ۵۳).

در مسئولیت‌های مبتنی بر تقصیر ، تقصیر فاعل زیان باید اثبات شود.( م. ۱ ق.م.م. و مواد ۳۳۱ به بعد ق.م.) ولی عدم اجرای تعهد قراردادی که فرض تقصیر متعهد (م. ۲۲۷ ق.م.) محسوب می‌شود وجود تقصیر را اثبات می‌کند (شهیدی ۱۳۸۳، ۲۳۸-۲۳۷).

۳-۲-۱-۲-۴- تقصیر غیر عمدی و تقصیر به عمد

چنان که گذشت تقصیر چه عمدیباشد و چه غیر عمدی مسئولیت ایجادمی کندو تقسیم مسئولیت به عمدو غیر عمد تأثیری در مسئولیت فاعل ندارد ولی بین دو مسئولیت تفاوت‌های بارزی وجود داردکه این تقسیم را توجیه می‌کند.

با وجود این چون اثبات عمد کار بس دشواری است، وقصد اضرار به دیگران را به سختی می‌توان اثبات کرد، پیشنهاد شده است که سنگینی تقصیر، اماره بر قصد اضرار وعمدی بودن تقصیر باشد تا دادرس بتواند با کارگیری آن گام مؤثری به سوی عدالت بردارد. اکنون می‌توان پیشنهاد کرد که ارتکاب هر کاری که عرفاً به ورود خسارت منتهی می‌شود در حکم عمد است وشرایط شخصی مرتکب نیز در آن دخالتی ندارد؛ مصلحت حمایت از زیان دیده وپیشگیری از هر گونه اقدام زیان بار وجود چنین اماره‌ای را توجیه می‌کند.

۳-۲-۱-۲-۵- تقصیر اخلاقی و تقصیر حقوقی (تقصیرکیفری، مدنی،اداری و عرفی)

تقصیر را به اعتبار تجاوز از هنجارهای اخلاقی یا باید و نبایدهای الزام آورحقوقی یا معیارهای عرفی به تقصیر اخلاقی و حقوقی (تقصیرکیفری، مدنی،اداری و عرفی) تقسیم کرده‌اند.

در این تقسیم نوع الزام ( خواه مثبت خواه منفی) یا هنجارهایی که نقض می‌شودمبنای نامگذاری نوع تقصیر است.

تقصیرهای قراردای نیز، از آنجا که با زیر پا گذاشتن تعهدات ناشی از قرارداد به وجود می‌آیند، در این گروه و در زمره تقصیرهای حقوقی جای می‌گیرند.

۳-۲-۱-۲-۶- تقصیر شخصی ‌و نوعی

منظور از تقصیر شخصی تجاوز از هنجارها یا باید و نبایدهای قابل انتساب به فاعل آن است.اینتقصیر مبنای مسئولیت‌های اخلاقی و کیفری است. از آنجا که تجاوز از باد و نبایدها یا نامشوع بودن عمل تقصیرکارانه وقابل انتساب بودن آن دو رکن بنیادی تقصیر شخصی است، اشخاص فاقد اراده یا دارای اراده ناقص مانند دیوانگان وکودکان مرتکب تقصیر شخصی نمی شوندومسئولیت اخلاقی و کیفری ندارند.با وجود این نظریه تقصیر شخصی در حوزه مسئولیت مدنی مورد انتقاد شدید قرار گرفته و جای خود را به تقصیر نوعب داده است.

منظور از تقصیر نوعی آن است که از رفتار یک انسان متعارف در شرایط خارجی حادثه‌ی زیان بار ، بدون سنجش و ارزیابی وضع روحی فاعل زیان، تجاوز شود.

کودک و دیوانه و اشخاص حقوقی نیز ممکن است مرتکب این تقصیر شود. برای تحقق این تقصیر لازم نیست که کار فاعل زیان قابل سرزنش باشد بلکه کافی است که از رفتار یک انسان متعارف تجاوز شود (قاسم زاده ۱۳۸۸، ۵۴).

۳-۲-۱-۲-۷- تقصیر خاص و مرتبط با حرفه

بر مبنای نظریه تقصیر نوعی معیار تمیز خطا و صواب ، رفتار یک انسان متعارف در همان شرایط خارجی حادثه است و به رفتار شخصی و درونی مرتکب توجه نمی شود. ولی هرگاه فاعل زیان دارای مهارت و تخصص ویژه‌ای باشد که دیگران از آن آگاهی ندارند وداشتن آن مهارت به گذراندن دوره های خاص و اخذ پروانه و مجوزهای ویژه‌ای نیاز دارد، دیگر نباید برای تمیز خطا و صواب در اجرای کاری که مرتبط با این گونه حرفه‌هاست با ضابطه رفتار یکانسان غیر متخصص داوری کرد بلکه در این گونه موارد باید رفتار انسان متعارف از همان شغل و حرفه ملاک عمل و معیار مقایسه قرار بگیرد.برای مثال در تشخیص خطای پزشک یاید رفتار یک پزشک متعارف را در نظر گرفت نه رفتار یک انسان غیر متخصص را. بدین مناسبت این خطاها را خطایخاص و مرتبط با حرفه می‌نامند.

با وجود این؛ هرگاه دارنده شغل یا مهارتی به کارهای معمولی و غیر مرتبط با حرفه خویشدست بزند برای تشخیص اینکه مرتکب تقصیر شده است یا نه به رفتار یک انسان متعارف توجه می‌کنند نه یک متخصص.

حال لازم است با توجه به موضوع تحقیق حاضر تقصیر پزشکان در ایرانموردمطالعه قرار گیرد.

‌در مورد تقصیر پزشکان و حرفه های مرتبط با پزشکی باید گفت حرفه یپزشکی با حیات بشر ، این برترین آفریده سروکار دارد.پس با توجه به اهمیت موضوع، شغل مهمی به شمار می‌رود و از نظر حقوقی نیز مباحث با ارزش، اختلافی و جنجالی دارد.

امروزه فقط کسانی می‌توانند حرفه پزشکی را شغل خود قرار ‌دهند که دوره های تحصیل در دانشکده های معتبر پزشکی را با موفقیت گذرانده و پروانه خاص‌ی دریافت دارند.‌بنابرین‏ ، پزشکی نیز مقررات، معیارها و عرف‌های خاصی دارد.

در اصل کار پزشک، جز در موارد استثنایی^[۵] با بستن قرارداد آغاز می‌شود و اگر چنین باشد مجاز است و جرم تلقی نمی شود (ماده ۴۹۵ ق.م.ا.) مفاد قرارداد در آنجا که قرارداد تنظیم می‌شود با قبول پزشک یا بیمارستان در موارد فوری ناظر به رعایت مقررات و نظام پزشکی و تعهد به مراقبت و مواظبت است نه تعهد به نتیجه، چه پزشک با بستن قرارداد شفای بیمار را تضمین نمی کند بلکه می‌پذیرد که آنچه در توان دارد به کار گیرد و مانند یک پزشک متعارف، که آگاه و مسلط به علم روز در حد تخصص و تحصیلات خویش است، رفتار کند.

قانون‌گذار ایران به ظاهر و به پیروی از نظر مشهور(^[۶] در فقه امامیه بر پزشکان سخت گرفته بود و تعهد آنان را تعهد به نتیجه می‌دانست. ماده ۳۱۹ ق.م.ا. مصوب ۱۳۷۵ در این باره مقرر می‌داشت:«هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌هایی که شخصاً انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند هر چند با اذن مریض یا ولی اوباشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود، ضامن است». این حکم ‌در مورد دامپزشک نیز در ماده ۳۲۱ ق.م.ا. مص.ب ۱۳۷۵ تکرار شده بود.